L’art. 5 del D.Lgs. 231/2001 individua due categorie di persone fisiche la cui condotta può impegnare la responsabilità dell’ente: (i) i soggetti apicali, ossia coloro che esercitano funzioni di rappresentanza, amministrazione o direzione dell’ente o di una sua unità organizzativa autonoma, nonché coloro che, anche di fatto, esercitano poteri gestori o di controllo e (ii) i soggetti sottoposti all’altrui direzione o vigilanza, cioè coloro che operano sotto il controllo di un apicale. La giurisprudenza ha precisato che la qualifica formale non è decisiva, dovendosi guardare alla sostanza dei poteri effettivamente esercitati.
La corretta individuazione della posizione dell’autore del reato presupposto costituisce, dunque, un passaggio preliminare e imprescindibile, da cui dipende il regime di imputazione soggettiva e la stessa struttura dell’accertamento giudiziale.
Come noto, la responsabilità dell’ente non si configura come una responsabilità oggettiva o per fatto altrui, ma si fonda su una colpa propria, definita “colpa di organizzazione”. Essa consiste nel rimprovero mosso all’ente per non aver adottato un sistema organizzativo idoneo a prevenire la commissione di reati della stessa specie di quello verificatosi. Il Legislatore ha tuttavia modulato diversamente la prova di tale colpa a seconda che il reato sia stato commesso da un apicale o da un sottoposto.
Quando il reato è commesso da un soggetto apicale la colpa di organizzazione è presunta: l’ente risponde del reato commesso nel proprio interesse o vantaggio, salvo che dimostri di aver adottato ed efficacemente attuato, prima del fatto, un modello di organizzazione e gestione idoneo a prevenire reati della specie di quello verificatosi, di aver affidato la vigilanza a un organismo di vigilanza dotato di autonomi poteri e che il reato sia stato commesso eludendo fraudolentemente il modello stesso. La Corte ha più volte chiarito che l’elusione fraudolenta non coincide con la mera violazione del modello, ma richiede un comportamento ingannevole, falsificatore e subdolo, capace di aggirare un sistema di controllo altrimenti adeguato.
Quando, invece, il reato è commesso da un soggetto sottoposto alla direzione o vigilanza di un apicale, l’onere della prova è invertito: è l’accusa che deve dimostrare che la commissione del reato è stata resa possibile dall’inosservanza degli obblighi di direzione o vigilanza da parte dell’ente. In questa ipotesi, la colpa di organizzazione non è presunta ma deve essere provata in concreto. L’adozione di un MOGC efficace rappresenta, in tal caso, una presunzione di corretta osservanza degli obblighi di vigilanza.
Nel caso oggetto della recente pronuncia della Sesta sezione penale della Corte di Cassazione, la Corte d’Appello aveva qualificato i soggetti autori del reato come apicali, applicando dunque il regime probatorio di cui all’art. 6 D.Lgs 231/2001, mentre la loro effettiva posizione li collocava tra i soggetti sottoposti. L’errore ha determinato l’omesso accertamento della colpa di organizzazione in capo all’ente, che avrebbe dovuto essere provata dall’accusa ai sensi dell’art. 7. La Cassazione ha ritenuto tale vizio determinante, poiché la qualificazione soggettiva dell’autore del reato presupposto condiziona l’intero percorso logico-giuridico dell’imputazione. L’annullamento della sentenza di merito ha così riaffermato la necessità di un accertamento coerente con la posizione effettiva del soggetto e con il regime probatorio ad essa collegato.
La sentenza n. 30602/2025 della sesta Sezione della Corte di Cassazione ribadisce la centralità della distinzione tra soggetti apicali e sottoposti e l’importanza di un’applicazione coerente dei principi del D.Lgs. 231/2001. L’errata qualificazione soggettiva dell’autore del reato presupposto non rappresenta un mero vizio formale, ma incide in modo decisivo sul regime di imputazione e sull’onere della prova della colpa di organizzazione. La corretta individuazione della posizione dell’agente consente di applicare il giusto percorso logico-giuridico, garantendo un equilibrio tra l’esigenza di prevenzione dei reati e la tutela dei diritti di difesa dell’ente.
In conclusione, deve rilevarsi come la pronuncia della Cassazione nel caso in esame si colloca nel solco di una giurisprudenza sempre più attenta alla sostanza dell’organizzazione aziendale e alla concreta distribuzione dei poteri interni. Il richiamo alla “colpa di organizzazione” come fondamento della responsabilità dell’ente assume un rilievo sistematico, poiché sposta l’attenzione dal fatto-reato alla qualità del modello preventivo adottato. In questa prospettiva, la distinzione tra soggetti apicali e sottoposti non è solo un elemento tecnico di imputazione, ma un parametro di effettività dell’assetto organizzativo aziendale. La decisione conferma che il D.Lgs. 231/2001 non tollera automatismi: la responsabilità dell’ente deve sempre derivare da un difetto strutturale o funzionale del sistema di controllo interno, verificato in modo puntuale e proporzionato alla realtà operativa dell’impresa.
